Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки - Геннадий Александрович Есаков

том, что если категория «форма вины» несёт в себе слишком большую теоретическую нагрузку, изначально (пусть даже неосознанно) предопределяющую дальнейшую структуру перевода и рассмотрения вопроса, так что её употребление может вводить в заблуждение, то понятие «неосторожности» связано более с практикой, нежели чем с теорией, и его использование, таким образом, менее вероятно может привести к исходным ошибкам, искажающим все последующие теоретические построения.

778

Следует отметить, что всё, изложенное в предшествующей сноске, в равной мере применимо и к переводу понятия, описывающего данный элемент виновности.

Кроме того, следует сказать о том, что Джордж П. Флетчер и А.В. Наумов предлагают переводить термины recklessness и negligence на русский язык как «осознанная неосторожность» и «неосознанная неосторожность» соответственно (см.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 18, 283 и сл.; относительно «неосознанной неосторожности» см. также: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. С. 32 сн. ***). В принципе, серьёзных возражений против такого перевода выдвинуть нельзя. При этом отметим, что, как представляется, если смысл термина можно адекватно передать одним словом, то так и следует поступать; и что включение прилагательных «осознанный-неосознанный» в перевод рассматриваемых понятий может затемнить то обстоятельство, что под negligence в судебной практике ряда штатов понимается также и, используя терминологию Джорджа П. Флетчера и А.В. Наумова, «осознанная неосторожность» (о последнем моменте см. подр.: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 235–237, 669–672).

779

В М.Р.С. выделяются два понятия: «элемент правонарушения» (§ 1.13(9) М.Р.С.) и «материальный элемент правонарушения» (§ 1.13(10) М.Р.С.), причём соотносятся они как целое и часть соответственно.

Так, в § 1.13(9) М.Р.С. указывается следующее:

«Элемент правонарушения» означает (i) такое поведение либо (ii) такие сопутствующие обстоятельства, либо (ш) такой результат поведения, который:

(a) включён в описание запрещённого поведения в дефиниции правонарушения; или

(b) устанавливает требуемый вид виновности; или

(c) отрицает обстоятельство, исключающее виновность, либо обстоятельство, исключающее противоправность, относительно такового поведения; или

(d) отрицает основание защиты в силу давности; или

(e) устанавливает юрисдикцию либо территориальную подсудность».

И, далее, согласно § 1.13(10) М.Р.С., «материальный элемент правонарушения» означает элемент, который не относится исключительно к давности, юрисдикции, территориальной подсудности или любому иному предмету, также не связанному с (i) присущим поведению вредом либо злом, предотвращения которого добивается закон, определяющий правонарушение; или (ii) существованием обстоятельств, исключающих противоправность либо виновность за такое поведение».

Соответственно, элементы виновности в М.Р.С. определяются относительно указанных материальных элементов правонарушения, получивших также вполне соответствующее их характеру наименование «объективные». Однако из всех них М.Р.С. определил лишь поведение: согласно § 1.13(5) М.Р.С., «“поведение” означает действие или бездействие и сопутствующее ему состояние ума либо… серию действий или бездействий», а согласно § 1.13(2) М.Р.С., «“действие” или “деяние” означает телесное движение произвольное или непроизвольное».

Отсутствие определений иных объективных элементов в тексте М.Р.С. является его серьёзным недостатком (см. также далее, сн. 789).

780

См., напр.: Fletcher G.P. Dogmas of the Model Penal Code // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1998. Vol. 2, № 1. P. 6–8.

В отечественной литературе также встречаются критические утверждения подобного рода, когда говорится, что элементам виновности в М.Р.С. «дано определение, но довольно нечеткое, запутанное» и сложное и «в результате получились… порою… явно громоздкие… конструкции» (см. соотв.: Козочкин И.Д. 35-летие со дня принятия Примерного уголовного кодекса США. С. 53; Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 47).

781

Kuh R.H. A Prosecutor Considers the Model Penal Code 11 Columbia Law Review. N.Y., 1963. Vol. 63, № 4. P. 621.

782

См.: Fletcher G.P. Dogmas of the Model Penal Code. P. 6–7.

783

Cp.: Robinson P.H. In Defense of the Model Penal Code: A Reply to Professor Fletcher // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1998. Vol. 2, № 1. P. 26–36.

784

См.: Robinson Р.Н., Grail J.A. Op. cit. P. 687.

785

В одном австралийском прецеденте данное обстоятельство было весьма точно подмечено следующим образом: «С одной стороны, «деяние»… означает некое телесное движение. Иногда это более точно называется мускульным сокращением. С другой стороны, говорится, что слово «деяние» охватывает всё то, что иногда называется явными действиями обвиняемого, а иногда описывается как «внешние элементы вменённого правонарушения» в противоположность любым внутренним, /77. е. психическим атрибутам, которые необходимо добавить для того, чтобы действующий был виновен (курсив мой. – Г.Е.)», Timbu Kolian v. Regina, [1969] Argus L.R. 143, 154 (per Windeyer, J.).

786

См. подр.: Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 691 et seq.

787

Использованному в первоисточнике обороту– «who has sexual intercourse»– и в настоящем исследовании, и в имеющемся переводе текста М.Р.С. на русский язык (см.: Примерный уголовный кодекс (США). С. 136) предлагается именно такой перевод. Нельзя не отметить его непривычность для нормальной русской речи, однако иной вариант найти было бы достаточно сложно. – Г.Е.

788

См. начало настоящего параграфа.

789

Следует отметить, что в понимании объективного элемента поведения в приложении к отдельным элементам виновности (т. е. к цели и знанию) составители М.Р.С. оказались непоследовательны, определяя первый не просто как физическое движение, а в соединении с его характером, каковой, конечно же, следовало бы относить к объективному элементу сопутствующего обстоятельства.

В конечном счёте подобная рассогласованность норм М.Р.С., равно как и объединение в едином термине при описании преступления двух или даже всех трёх объективных элементов, также практикующееся по тексту кодекса, негативно сказываются на теории виновности в преломлении конкретных элементов виновности.

См. подр.: Robinson Р.Н. Reforming the Federal Criminal Code: A Top Ten List // Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 1997. Vol. 1, № 1. P. 235–239; Robinson P.H., Grail J.A. Op. cit. P. 706–712, 719–723.

790

Цит. по: Wechsler Н. Symposium on the Model Penal Code: Forward // Columbia Law Review. N.Y., 1963. Vol. 63, № 4. P. 592.

791

Относительно элементного анализа см. соотв.:

американскую литературу: Simons K.W. Rethinking Mental States // Boston University Law Review. Boston (Mass.), 1992. Vol. 12, № 3. P. 535–538; Robinson P.H.,